Platiť za škodu spôsobenú dialerom?

Trošku stará a technologicky prekonaná téma – viem. Dnes som však narazil na český judikát, ktorý som dávnejšie rozoberal tu. Ide o priamu inšpiráciu nemeckým BGH vo veci III ZR 96/03. Podstata týchto sporov je však zaujímavá i dnes. Ide o riešenie otázky, kto má niesť zodpovednosť za zvýšené elektronické riziko, ktoré je spojené s určitou činnosťou. Český rozsudok vydal Městský soud v Praze (sp. zn. 14Co 271/2008) ako odvolací súd v senáte zloženom z předsedkyně senátu JUDr. Milady Veselé a soudců JUDr. Jany Šrédlové a JUDr. Ivy Suneghové. Rozhodnutie extenzívne odkazuje na článok doc. Polčáka, ktorý sa práve zaoberal rozsudkom BGH III ZR 96/03.

Súd: Městský soud v Praze
Spisová značka: 14Co 271/2008
Dátum vydania rozhodnutia: 29.08.2008
Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: z předsedkyně senátu JUDr. Milady Veselé a soudců JUDr. Jany Šrédlové a JUDr. Ivy Suneghové

ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY

Městský soud v Praze jako soud odvolací rozhodl v senátu složeném z předsedkyně senátu JUDr. Milady Veselé a soudců JUDr. Jany Šrédlové a JUDr. Ivy Suneghové v právní věci žalobce: J. R. M., bytem P.1, M. n. 14, zast. advokátem za účasti: T. O. C. R. a.s. se sídlem P.4, Z. B. 266/2, IČ 60193336, o nahrazení rozhodnutí správního orgánu, o odvolání žalobce do rozsudku Obvodního soudu pro Prahu 3 ze dne 13. prosince 2007, č.j. 21 C 315/2005 – 84,

t a k t o :

I. Rozsudek soudu I. stupně se m ě n í tak, že námitkám proti vyřízení reklamace na vyúčtování ceny za veřejně dostupné služby elektronických komunikací za účtovací období od 1. 8. 2004 do 31. 8. 2004 účastníka J. R. M., advokáta se v y h o v u j e . Společnost T. O. C. R. a.s. je oprávněna za datové služby se zvýšenou cenou účtovat ceny odpovídající tarifu Internet 2002.

II. Tímto rozhodnutím se nahrazuje rozhodnutí Č. t. ú. ze dne 17. 1. 2005, č.j. 026327/2004-631/Dvo/F ve spojení s rozhodnutím předsedy R. Č. t. ú. ze dne 31. 5. 2005, č.j. 11942/2005-603.

III. Zúčastněná osoba je povinna zaplatit žalobci náklady řízení před soudem I. stupně 8.021,- Kč do tří dnů od právní moci rozsudku k rukám advokáta.

IV. Zúčastněná osoba je povinna zaplatit žalobci náklady odvolacího řízení 7.664,- Kč do tří dnů od právní moci rozsudku k rukám advokáta.
O d ů v o d n ě n í :

Napadeným rozsudkem zamítl soud I. stupně žalobu na nahrazení rozhodnutí Č. t. ú. ze dne 17.1.2005, č.j. 026327/2004-631-Dvo/F ve spojení s rozhodnutím předsedy ČTÚ jako odvolacího orgánu ze dne 31.5.2005, čj. 11942/2005-603, kterým nebylo vyhověno jeho námitkám proti vyřízení reklamace vyúčtování cen za telekomunikační služby (výrok I.) a rozhodl, že žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení (výrok II.).
Žalobci byla za období od 1.8.2004 do 31.8.2004 vyfakturována částka 20.671,- Kč za telekomunikační služby, neboť prostřednictvím služby Internet 2002 došlo k automatickému přesměrování volání na dražšího poskytovatele A. a.s., č. 976 700 053. Reklamace žalobce proti vyúčtování nebyla shledána zúčastněnou osobou oprávněnou, což bylo žalobci sděleno dopisem z 15.10.2004. ČTÚ svým rozhodnutím ze dne 17.1.2005 ve spojení s odvolacím rozhodnutím předsedy Rady ČTÚ ze dne 31.5.2005 rozhodl, že se nevyhovuje námitkám žalobce proti vyřízení reklamace a účet na částku 26.003,- Kč se nemění.

Soud I. stupně věc posuzoval dle již zrušeného zákona č. 151/2000 Sb. účinného v rozhodné době srpna roku 2004.

Soud I. stupně se ztotožnil s argumentací obou správních rozhodnutí, že datové služby podrobené zvláštnímu tarifu byly na koncovém zařízení žalobce užívány a nedošlo k narušení technického vedení ani napojení třetí osoby. Nebyly zjištěny žádné technické závady.

Ve smyslu § 83 odst. 1 zákona č. 151/2000 Sb. platí zásada kontinuálního poskytování služeb a pravidlo interoperability služeb, čímž je zachována permanentní propustnost a konkurenceschopnost sítí jednotlivých operátorů. Žalovanému proto nepřísluší zabránit účastníkovi nacházejícímu se v jeho síti ani nevědomému přesměrování na poskytovatele služeb podrobených zvláštní tarifikaci. Ve smyslu § 83 odst. 3 zákona má zúčastněná osoba možnost jen nabídnout žalobci možnost blokace automatického přesměrování, tedy postupovat jen na žádost žalobce. Pro výslovnou výluku pro oblast telekomunikačních služeb zakotvenou v § 2 odst. 1 písm. j/ zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, nemá zúčastněná osoba žádnou kontrolní činnost ani vůči poskytovateli služeb se zvýšenou tarifikací.

Žaloba byla tedy pro nedůvodnost dle § 250j o.s.ř. zamítnuta.

O nákladech řízení bylo rozhodnuto dle § 142 odst. 1 o.s.ř., když úspěšné zúčastněné osobě žádné náklady řízení nevznikly.

Uvedený rozsudek napadl včasným odvoláním žalobce. Soud I. stupně v souladu se správními rozhodnutími zhodnotil technickou stránku věci tak, že datové služby byly žalobcem využity a nebyly zjištěny technické závady. Pochybil však při právním posouzení věci v následujících směrech:

Zásadu odpovědnosti dle občanského zákoníku, zásadu ochrany spotřebitele, kdy zúčastněná osoba má nad žalobcem převahu technickou, ekonomickou i informační, a zásadu zákazu výkonu práv v rozporu s dobrými mravy vtělil zákonodárce do ustanovení § 94 odst. 2 současně platného zákona č. 127/2005 Sb., kdy osoba poskytující veřejně dostupnou službu elektronických komunikací se zvýšenou cenou je povinna bezplatně sdělit uživateli zvýšení účtované ceny, pokud dochází k automatickému přesměrování na jinou službu, resp. službu jiného podnikatele se zvýšenou cenou.

Zúčastněná osoba nese dle § 415 a násl. o.z. odpovědnost za škodu představovanou tím, že žalobce má zaplatit zvýšenou cenu, aniž uzavřel smlouvu a aniž byl o přesměrování na dražší službu jakkoliv informován (varován), když

– Na základě vzájemných smluv o propojení sítí vytvořil pro telekomunikační styk rizikové prostředí,
– Pro zúčastněnou osobu představují služby se zvýšenou cenou hospodářský prospěch (viz faktura vystavená žalobci na pětinásobek průměrných poplatků),
– Zúčastněné osobě byla rizikovost prostředí známa, neboť nabízela žalobci dopisem z 15.10.2004 (až v průběhu reklamačního řízení) placenou doplňkovou službu „zamezení přístupu ke službám se zvýšeným tarifováním“,
– Zúčastněná osoba disponovala prostředky, jak riziku škody zabránit, když nabízela placenou službu „zamezení přístupu ke službám se zvýšeným tarifováním“.
Místo toho, aby si zúčastněná osoba počínala dle § 415 o.z., v rozporu s dobrými mravy a za úplatu nabízela žalobci, ovšem až v průběhu reklamačního řízení, placenou dodatečnou službu.

Žalobce se dozvěděl o novém způsobu připojení až z doručené faktury, nemohl přesměrování včas zabránit a ocitl se ve vztahu k poskytovateli telefonického připojení v nevýhodě.

V rozhodnutí Německého spolkového dvora III ZR 96/03 je uvedeno, že požívá-li provozovatel hospodářský užitek z jím spolupodníceného, ke zneužití náchylného systému, je adekvátní nechat jej nést rizika takového zneužití, za která jeho zákazníci nejsou odpovědní. Provozovatel a nikoliv uživatel linky nese riziko skryté instalace automatického vyvolávacích programu (dialeru) do počítače, který pro průměrného spotřebitele nepozorovaně vytváří spojení k internetu přes číslo zvýšené ceny, pokud uživatel toto spojení nevyvolal. Uživatele nezatěžuje povinnost učinit opatření proti tzv. dialeru, dokud není dáno konkrétní upozornění na zneužití.

Soud I. stupně v rozporu s argumentací žalobce uzavřel, že zúčastněná osoba nemá oprávnění zabránit poskytování telekomunikačních služeb se zvýšeným tarifem. Argumentace žalobce je založena na tom, že žalobce jako uživatel měl být řádně informován, aby se sám mohl rozhodnout, jestli spojení přeruší, nikoliv požadavek na zúčastněnou osobu takovému spojení zabránit. Postačilo by jediné upozorňovací okno na monitoru počítače.

Soud I. stupně nesprávně argumentuje § 83 odst. 3 zákona č. 151/2000 Sb. Účelem tohoto ustanovení je zablokovat přístup ke službě chtěné a požadované uživatelem, zejména dítětem, na žádost jeho rodičů, nikoliv ke službě nechtěné a nepožadované.

Navrhl, aby odvolací soud změnil napadený rozsudek a vyhověl žalobnímu návrhu.

Zúčastněná osoba ve svém vyjádření požadovala potvrzení napadeného rozsudku jako věcně správného.

Dle smlouvy o propojení je zúčastněná osoba povinna umožnit volání (vytáčení modemem) na jiného operátora a pak zaplatit tomuto operátorovi plnou cenu za poskytnuté služby, kterou má pak právo vybrat od účastníka.

Ustanovení § 94 odst. 2 zákona č. 127/2005 Sb. nelze zde aplikovat, jelikož rozhodné období bylo před účinností tohoto zákona.

Povinnosti dle § 415 o.z. postihují nikoliv zúčastněnou osobu, ale žalobce jako vlastníka koncového zařízení. Koncové zařízení má být zabezpečeno tak, aby nebylo možno skrytým připojením iniciovat spojení na datové služby se zvýšeným tarifem. Pokud programové prostředky, které řídí připojování a vytáčení, jsou na počítači uživatele nainstalovány a pracují bez jeho vědomí, je to důsledkem nedostatečné úrovně zabezpečení počítače. Ve snaze omezit možnost připojení na uvedené služby zúčastněná nabízela pouze na základě dispozice účastníka službu zamezení přístupu ke službám se zvýšeným tarifováním. Žalobce o blokování přístupu nepožádal. Zúčastněná osoba nemůže sama od sebe znepřístupňovat svým účastníkům přístup do sítí jiných operátorů.

Pokud žalobce uvádí možnost instalace dialeru, je nutno uvést, že tento typ programu není závislý na provozovateli služeb, ale na otevření konkrétních stránek žalobcem, ze kterých může být tento prvek získán ať vědomě či nevědomě, ale vždy jako reakce na určitý zásah uživatele. Připojení je vždy aktivováno koncovým zařízením uživatele, nikoliv v síti zúčastněné osoby, která toliko zajišťuje telefonní připojení na síť Internet.

Odvolací soud přezkoumal napadený rozsudek dle § 212 a § 212a o.s.ř. a dospěl k závěru, že odvolání žalobce je důvodné.

Soud I. stupně dostatečně a správně zjistil skutkový stav, ovšem věc nesprávně právně posoudil.

Odvolací soud při právním posouzení věci použil následující východiska.

I.

V této věci je mezi účastníky nesporné, že k využití služby se zvýšeným tarifem došlo skrytě prostřednictvím tzv. dialeru.

Dialery jsou formou použití trojského koně (programového kódu, který se nepozorovaně, nejčastěji v souvislosti s návštěvou www prezentace nebo s instalací některé aplikace dostane do systému počítače). Jedná se o programové kódy trojských koní, které se uplatní v případě, je-li uživatel připojen k síti Internet za užití vytáčené telefonní linky. Dialer po aktivaci změní bez vědomí uživatele nastavení přípojného bodu tak, aby namísto původního nastaveného čísla poskytovatele připojení k síti Internet bylo automaticky vytočeno číslo jiné služby, která je zpoplatněna vyšší sazbou než běžné připojení. Uživatel je tak bez vlastní vůle i vlastního vědomí donucen k odběru těchto služeb se zvýšeným tarifem násilným technickým zásahem. Dialer skrytý v aplikačním programu změní nastavení síťového připojení v osobním počítači uživatele tak, že se uživatel bez vlastního vědomí připojuje k Internetu nikoliv prostřednictvím poskytovatele služeb, které si původně vybral, ale prostřednictvím linky s mnohonásobně vyšší sazbou (blíže článek „Nedovolené přesměrování při připojení k Internetu v rozhodnutí Spolkového soudního dvora“, časopis Jurisprudence 3/2005, str. 64).

II.

Dle § 136 odst. 3 věta prvá zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích, řízení zahájená a nedokončená přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona (1.5.2005) dokončí správní úřady, které řízení zahájily, podle dosavadních právních předpisů.

V této věci bylo správní řízení zahájeno dne 15.11.2004 a ke dni 1.5.2005 nebylo pravomocně skončeno.

Soud I. stupně tedy správně aplikoval ustanovení zákona č. 151/2000 Sb., o telekomunikacích.

Zákon č. 151/2000 Sb. neobsahuje žádná ustanovení týkající se vztahů a povinností provozovatele telefonní sítě či poskytovatele služeb se zvýšeným tarifováním ve vztahu k uživateli při skrytém přesměrování. Taková ustanovení jsou obsažena až v následném zákoně č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích.

Dle § 94 odst. 2 zákona č. 127/2005 Sb. v případě, že při poskytování veřejně dostupné služby elektronických komunikací dochází k automatickému nebo skrytému přesměrování na jinou službu, na službu jiného podnikatele nebo k sestavení nového spojení, a tím současně ke zvýšení účtované ceny, je osoba poskytující veřejně dostupnou službu elektronických komunikací se zvýšenou cenou povinna bezplatně sdělit uživateli tuto skutečnost a umožnit mu přerušit spojení před tím, než bude přesměrování nebo sestavení nového spojení uskutečněno. V případě, kdy dochází k přesměrování nebo sestavení nového spojení, a tím současně ke zvýšení účtované ceny, bez upozornění uživatele osobou poskytující veřejně dostupnou službu elektronických komunikací se zvýšenou cenou, rozhodne Úřad o přerušení poskytování takové služby.

Ústavní soud ve své rozhodovací činnosti již mnohokrát judikoval (např. Pl. ÚS 19/98), že v demokratickém právním státě, který je chápán především jako materiální právní stát, nelze připustit užití platného zákonného ustanovení způsobem, který odporuje některé z fundamentálních ústavních zásad, za niž lze nepochybně pokládat i procesní princip “ne bis in idem” v článku 40 odst. 5 Listiny základních práv a svobod. Ústavní soud je přesvědčen, že povinnost soudů nalézat právo neznamená pouze vyhledávat přímé, konkrétní a výslovné pokyny v zákonném textu, ale též povinnost zjišťovat a formulovat, co je konkrétním právem i tam, kde jde o interpretaci abstraktních norem, ústavních zásad, ustanovení Listiny základních práv a svobod a závazků plynoucích z mezinárodních smluv. Prostor takové interpretace a její význam, je nepochybně větší tam, kde jde o aplikaci zákonných předpisů, které nejsou sice již zcela vyhovující, avšak nejsou ve své podstatě ani protiústavní. Z mnoha myslitelných výkladů zákona je třeba v každém případě použít pouze takový, který respektuje ústavní principy (je-li takovýto výklad možný), a ke zrušení ustanovení zákona pro neústavnost přistoupit teprve, nelze-li dotčené ustanovení použít, aniž by byla porušena ústavnost (princip minimalizace zásahu).

Z výše uvedeného je zřejmé, že při právním posouzení této věci lze při absenci pozitivní úpravy v zákoně č. 151/2000 Sb. použít podpůrně i ustanovení § 94 odst. 2 zákona č. 127/2005 Sb. jako obecné výkladové východisko této právní problematiky, ale i následující obecné zásady občanskoprávních vztahů a principy závazků z mezinárodních smluv.

III.

Vztah mezi žalobcem a zúčastněnou osobou ze smlouvy o poskytování služeb elektronických komunikacích je jako majetkový vztah mezi fyzickou a právnickou osobou vztahem občanskoprávním (§ 1 odst. 2 o.z.). V občanskoprávních vztazích mají pak účastníci rovné postavení (§ 2 odst. 2 o.z.).

Jelikož zúčastněná osoba jednala při uzavírání smlouvy v rámci své obchodní činnosti a žalobce nikoliv, je tento vztah svou podstatou vztahem mezi dodavatelem a spotřebitelem. Spotřebitel pak v rámci jednání s dodavatelem požívá zvýšené právní ochrany, neboť je nutné mít na zřeteli, že dodavatel jako profesionál má nad spotřebitelem převahu technickou, ekonomickou i informační. Tato převaha se v zájmu zachování rovného postavení účastníků občanskoprávních vztahů musí projevit zejména ve formě zvýšené informovanosti spotřebitele, a to i o bezpečnostních rizicích, která jsou dodavateli známa, spojených s technickým prostředím, ve kterém se právní vztah mezi účastníky realizuje.

IV.

Dle § 415 o.z. každý je povinen počínat si tak, aby nedocházelo ke škodám na zdraví, na majetku, na přírodě a životním prostředí.

Zúčastněné osobě bylo v tomto případě známo teoreticky možné bezpečnostní ohrožení koncového technického zařízení žalobce jako spotřebitele, neboť mu nabízela placenou službu „zamezení přístupu ke službám se zvýšeným tarifováním“, tedy disponovala prostředky, jak riziku škody zabránit. Pokud navíc sama svým jednáním na základě vzájemných smluv o propojení sítí s konkurenčními operátory vytvořila pro telekomunikační styk rizikové prostředí, je její povinností ve smyslu § 415 o.z. žalobce o takovém nebezpečí informovat.

Odpovědnost provozovatele telefonní sítě ve smyslu § 415 o.z. dovozují i jiné judiciální subjekty.

Například Finanční arbitr České republiky J. I. O. S. ve svém nálezu P/5/1/2005 dovodil, že existuje-li zvláštní riziko, že bude narušena bezpečnost sítě, musí poskytovatel veřejně dostupných služeb elektronických komunikací informovat účastníky o takovém riziku a pokud toto riziko přesahuje rozsah opatření, která má přijmout poskytovatel služeb, musí účastníky informovat o veškerých možných opatřeních k nápravě, včetně stanovení pravděpodobných souvisejících nákladů. Poskytovatelé služeb musí informovat své zákazníky o rizicích, která z jejich služeb mohou vyplynout. Konkrétně, musí informovat o specifických rizicích porušení bezpečnosti elektronické komunikace ve vztahu k ochraně osobních údajů. Pokud tato rizika přesahují rozsah opatření přijímaných poskytovatelem, musí informovat své zákazníky o postupu, kterým by tato rizika minimalizovali. Povinnost upozornit na hrozící rizika a doporučit případná opatření na straně klienta, jsou obsahem obecné prevenční povinnosti předcházet hrozící škodě ve smyslu § 415 občanského zákoníku.

V rámci obecných kontinentálně evropských právních tradic a zásad lze odkázat i na rozhodnutí Spolkového soudního dvora v Německu č. III ZR 96/03 (publikovaný J. R. P. z Právnické fakulty Masarykovy Univerzity v Brně v časopise Jurisprudence, číslo 3/2005, str. 64 a násl.), jehož právní věta zní, že provozovatel telefonní sítě a nikoliv majitel přípojky nese riziko utajené instalace automatického volacího programu (tzv. dialeru) do počítače, který pro průměrného uživatele nepozorovaně naváže spojení v internetu přes číslo s vyšší cenou, pokud za něj uživatel připojení neodpovídá. Uživatel připojení nemá povinnost učinit preventivní opatření proti tzv. dialeru, pokud nic konkrétního nepoukazuje na případné zneužit.

V.

Je nesporné, že současná právní úprava, tedy § 94 odst. 2 zákona č. 127/2005 Sb., ukládá zákonnou povinnost bezplatně sdělit uživateli, že dochází k automatickému nebo skrytému přesměrování na jinou službu a tím současně ke zvýšení účtované ceny osobě poskytující veřejně dostupnou službu elektronických komunikací se zvýšenou cenou, tedy nikoliv žalobci jako provozovateli telefonní sítě.

Uvedené ustanovení § 94 odst. 2 bylo implementováno do české právní úpravy podnikání v oblasti elektronických komunikací na základě Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2002/58/ES ze dne 12.7.2002, o zpracování osobních údajů a ochraně soukromí v odvětví elektronických komunikací (Směrnice o soukromí a elektronických komunikacích).

Směrnice ve svém článku 20 preambule uvádí mimo jiné, že poskytovatelé služeb by měli přijmout odpovídající opatření, aby zajistili bezpečnost svých služeb, v případě nutnosti i společně s provozovatelem sítě, a informovali účastníky o jakémkoli zvláštním riziku narušení bezpečnosti sítě (tedy bezesporu i o možné instalaci dialeru).

Tedy žalobce jako provozovatel sítě se nemůže vyvinit ze své odpovědnosti za bezpečnost sítě poukazem na to, že zákonná povinnost je ukládána jen osobě poskytující službu elektronických komunikací se zvýšenou cenou. Jako účastníkovi vzájemného síťového propojení operátorů a poskytovatelů služeb nese minimálně spoluodpovědnost za její bezpečnost.

VI.

Ze všech výše uvedených východisek vyplývá, že zúčastněná osoba jako provozovatel sítě má povinnost při uzavírání smlouvy o připojení k síti Internet za užití vytáčené telefonní linky, resp. dodatečně, ale vždy předtím, než dojde k přesměrování, za které je požadována úhrada zvýšené ceny, informovat uživatele jako majitele telefonní přípojky o možném riziku nevyžádaného přesměrování na jinou službu se zvýšenou cenou a umožnit mu instalaci technické ochrany jeho koncového zařízení, resp., pokud disponuje takovými technickými prostředky, nabídnout mu službu zamezující přístup ke službám se zvýšeným tarifováním.

Na provozovateli sítě nelze požadovat, aby technicky zabránil přesměrování, neboť nelze vyloučit ani možnost, že uživatel připojení se chce vědomě připojit na služby se zvýšenou cenou. Tehdy je provozovatel sítě povinen uživateli připojení umožnit v rámci obecných zásad kontinuálního poskytování služeb elektronických komunikací a interoperability těchto služeb.

Pokud uvedenou informační povinnost provozovatel sítě splní, může požadovat bez dalšího od uživatele připojení úhradu ceny i za služby se zvýšenou cenou.

Pokud provozovatel svou informační povinnost nesplní, nese po 1.5.2005 (účinnost zákona č. 127/2005 Sb.) spoluodpovědnost s osobou poskytující veřejně dostupnou službu elektronických komunikací se zvýšenou cenou za bezpečnost sítě (§ 94 odst. 2 zákona č. 127/2005 Sb. a čl. 20 preambule Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2002/58/ES) a je povinen v řízení o námitkách proti vyúčtování telekomunikačních služeb prokazovat, že poskytovatel služeb se zvýšenou cenou informoval v konkrétním okamžiku přesměrování uživatele, že dochází k automatickému nebo skrytému přesměrování na jinou službu a tím současně ke zvýšení účtované ceny (§ 94 odst. 2 zákona č. 127/2005 Sb.), jinak je oprávněn za připojení účtovat jen běžné poplatky, t.j. takové, k jejichž úhradě by byl uživatel povinován za připojení k síti Internet, pokud by nedošlo k přesměrování.

Provozovatel sítě je povinen včas informovat koncového uživatele o možném riziku nevyžádaného přesměrování na službu se zvýšenou cenou a o dostupných opatřeních ke snížení rizika či jeho zabránění. Pokud tuto svou povinnost nesplní, je povinen prokazovat, že poskytovatel služeb se zvýšenou cenou informoval v konkrétním okamžiku přesměrování uživatele, že dochází k přesměrování na jinou službu a tím současně ke zvýšení účtované ceny (§ 94 odst. 2 zákona č. 127/2005 Sb.), jinak je oprávněn za připojení účtovat jen běžné poplatky, t.j. takové, k jejichž úhradě by byl uživatel povinován za připojení k síti Internet, pokud by nedošlo k přesměrování.

V tomto řízení nebylo rozporováno, že žalobce byl informován o možnosti zajistit si u zúčastněné osoby službu „zamezení přístupu ke službám se zvýšeným tarifováním“ až dopisem z 15.10.2004, tedy po rozhodném období srpna 2004. Nebylo prokazováno, že by v konkrétním okamžiku přesměrování byl žalobce na přesměrování a zvýšenou cenu upozorněn poskytovatelem A.,a.s. (takové prokazování by v tomto případě nevedlo ke zproštění odpovědnosti zúčastněné osoby, jelikož v rozhodném období ještě neplatilo ustanovení § 94 odst. 2 zákona č. 127/2005 Sb.).

Tedy dle závěrů shora uvedených je zřejmé, že zúčastněná osoba neinformovala včas žalobce o možném riziku nevyžádaného přesměrování a je tedy v tomto případě oprávněna účtovat za připojení k síti Internet běžné poplatky dle tarifu Internet 2002, neboť již v řízení před správními orgány bylo prokázáno, že připojení k síti Internet bylo realizováno a nedošlo k narušení technického vedení ani jiné technické závadě.

Na základě shora uvedeného postupoval odvolací soud dle § 220 odst. 1 písm. a) a § 250j odst. 1 o.s.ř. a změnil napadený rozsudek tak, že se námitkám proti vyřízení reklamace na vyúčtování ceny za veřejně dostupné služby elektronických komunikací za účtovací období od 1.8.2004 do 31.8.2004 u telefonní stanice účastníka J. R. M., advokáta se vyhovuje a společnost T. O. C. R. a.s. je oprávněna za datové služby se zvýšenou cenou účtovat ceny odpovídající tarifu Internet 2002.

Dle § 250j odst. 2 o.s.ř. odvolací soud konstatuje, že tímto rozhodnutím se nahrazuje rozhodnutí Č. t. ú. ze dne 17.1.2005, č.j. 026327/2004-631/Dvo/F ve spojení s rozhodnutím předsedy R. Č. T. ú. ze dne 31.5.2005, č.j. 11942/2005-603.

Odvolací soud upozorňuje, že tímto rozhodnutím došlo ke změně judikatury Městského soudu v Praze, který ve věcech 14Co 115/2008 a 14Co 148/2008 vyhověl zúčastněné osobě a neshledal důvodnými námitky uživatelů telefonní přípojky proti vyúčtování.

O nákladech řízení před soudem I. stupně bylo rozhodnuto dle § 224 odst. 2 a § 142 odst. 1 o.s.ř. Žalobce má nárok na náhradu zaplaceného soudního poplatku 1.000,- Kč a náhradu nákladů právního zastoupení advokátem dle § 11 vyhl. č. 484/2000 Sb. ve znění vyhlášky č. 277/2006 Sb. v částce 5.000,- Kč (plná moc advokáta ze dne 22.8.2007) a tři režijní paušály dle § 13 odst. 3 vyhl. č. 177/1996 Sb. v platném znění po 300,- Kč v celkové částce 900,- Kč (příprava a převzetí zastoupení, sepis vyjádření z 23.8.2007 a účast na jednání 13.12.2007) a DPH 1.121,- Kč, celkem 8.021,- Kč.

O nákladech odvolacího řízení bylo rozhodnuto dle § 224 odst. 1 a § 142 odst. 1 o.s.ř. dle stejných právních předpisů, tedy soudní náhrada za soudní poplatek z odvolání 1.000,- Kč, za právní zastoupení odměna 5.000,- Kč, dva režijní paušály za 600,- Kč (odvolání, účast na jednání 29.8.2008), DPH 1.064,- Kč, celkem 7.664,- Kč.

P o u č e n í : Proti tomuto rozhodnutí l z e podat dovolání do dvou měsíců od doručení k Nejvyššímu soudu ČR v Brně prostřednictvím soudu I. stupně.

V Praze dne 29. srpna 2008
JUDr. Milada V e s e l á , v.r.

předsedkyně senátu