Garantuje právo nekalej súťaže zvolený distribučný kanál?

Veľmi zaujímavý spor (zatiaľ nie súdny) reportuje SME.sk.

Fastfood sa obáva, že by jedlo nestihol doviezť dosť rýchlo. Iná firma núka roznos namiesto neho. Hranolčeky od spoločnosti McDonald’s spĺňajú štandardy kvality, ktoré na ne firma kladie, len keď sa dostanú k zákazníkovi do 10 minút od ich vysmaženia. To je jeden z dôvodov, pre ktorý firma u nás na objednávku jedlo do domácností nerozváža. Napriek tomu si už v okruhu troch bratislavských reštaurácií siete McDonald’s môžete objednať napríklad Big Mac aj domov či do práce. Takúto službu začal núkať portál Dajmejedlo.sk.

Ide o klasický problém tzv. sekundárneho trhu (donáška do domu), kde odlišný podnikateľ ďalej zhodnocuje tovary alebo služby iného podnikateľa z primárneho trhu (predaj fastfood výrobkov). Klasickým príkladom je druhotný predaj kníh/áut, lístkov na koncerty či poskytovanie služieb tzv. virtuálnymi operátormi akými sú FunFón alebo TescoMobile. Na tomto príncípe funguje dnes mnoho služieb. Sekundárne trhy sú často krát na prospech spotrebiteľa tým, že tlačia na zníženie cien na primárnom trhu, alebo zlepšujú distribúciu tovarov a služieb. Otázke možnosti garantovania distribučných kanálov (tj. možnosti zvoliť si nerušene konkrétny spôsob distribúcie) sa zvykne venovať predovšetkým súťažné právo a niektoré práva duševného vlastníctva (ochranné známky, patenty). Nájsť možno len málo kvalitných prierezových prác na túto tému (napr. fantastický Stefan, Bechtold. Die Kontrolle von Sekundärmärkten: Eine juristische und ökonomische Untersuchung im Kartell- und Immaterialgüterrecht.).

V zásade možno povedať, že právo umožňuje kontrolovať sekundárne trhy len výnimočne. Veľkú rolu pritom hrajú práva duševného vlastníctva. Tieto debaty sa zvyknú odohrávať pod hlavičkou vyčerpania práv z patentu či známky a otázkami akými sú cenová diskriminácia a pod. Z posledne menovaných má predovšetkým známkové právo v posledných rokoch čoraz väčšiu kontrolnú silu. Dôvodom je rozšírenie známkovej ochrany aj na prípady kedy neexistuje pravdepodobnosť zámeny (tzv. anti-dilution protection, čl. 5(2) známkovej smernice). Táto oblasť ochrany do istej miery vlastne zastupuje, resp. inštitucionalizuje nekalosúťažné právo.

Zoberme si náš McDonald’s príklad. Prvá myšlienka jeho právnikov isto povedie k známkového právu. Argument bude, že ponúkaním donášky výrobkov McDonald’s používajú aj neoprávnene ich známku (napr. v reklame, na tovaroch a pod.). Vec však nie je tak jednoduchá. Je síce pravdou, že Dajmejedlo.sk používa známku McDonald’s, no zároveň sa môže dovolať doktríny vyčerpania práv (pokiaľ ide o použitie označenia na tovaroch nie je žadny problém, pokiaľ ide o použitie v reklame musí najprv zmúdrieť Najvyšší súd SR). Argument sa tak v podstate bude točiť ohľadom debaty či používanie označenia i) vôbec nedovolene ťaží z dobrého mena alebo zasahuje do dobrého mena známky (čl. 5(2)) a ak áno, či ii) má majiteľ opodstatnené dôvody brániť ďalšiemu obchodovaniu s tovarom (čl. 7(2)). Obe otázky sú pritom previazané.

Povedzme, že Dajmejedlo.sk v skutočnosti nenosí zákazníkom studené hranolčeky, ale naopak jedlo, ktoré je čerstvé tak ako len pri donáške za daných okolností môže byť. V opačnom prípade totiž môže Dajmejedlo.sk ľahko prehrať (hoci argument môže byť, že studené jedlo nie je vizitkou McDonald’s ale donáškovej služby). Ak teda donáška robí všetko správne, je otázka či sa môže McDonald’s dožadovať toho aby niekto ďalej nepredával jeho výrobky. Treba povedať, že je to zaujímavá otázka na rozhraní generálnej klauzuly, § 48 ObchZ (§ 2982 ObčZČR) a čl. 5(2) v spojení s čl. 7(2) známkovej smernice. Základnou otázkou je či by mali tieto ustanovenia garantovať výrobcovi jeho distribučný kanál, alebo môže byť ním zamýšľaný kanál rušený ďalšími súťažiteľmi. Existuje mnoho dôvodov prečo by distribučný kanál nemal byť garantovaný pretože je protisúťažný. No zároveň aj mnoho prípadov kedy tomu tak nie je. Stačí si zájsť do súťažného práva po niekoľko príkladov.

Osobne si myslím, že McDonald’s tu má veľmi slabý “kejs” nato aby dokázal zakázať súťaž o donášku jeho vlastných výrobkov. Jeho súťažiteľ zjavne umožňuje lepšiu distribúciu jeho výrobkov, pričom neexistuje nejaké verejné riziko s tým spojené. Taktiež ak by McDonald’s aj sám vstúpil na trh redistribúcie svojich výrobkov donáškou do domu, stále môže súťažiteľ tlačiť na lepšie/kvalitnejšie služby či nižšie ceny (napr. ak by získaval najmä na predaji komplementárnych výrobkoch, ako napr. alkohol, nealko, a pod.).

Pre zaujímavosť, nemecké právo nekalej súťaže pozná mimo práva duševného vlastníctva osobitnú skutkovú podstatu, ktorá v podstate do istej miery umožňuje garantovať distribučný kanál výrobkov – tzv. Schleichbezug (§ 4(10) UWG – čiastočne aj cez Verleiten zum Vertragsbruch). Tá spočíva v tom, že ak súťažiteľ – nakúpca klame svojho predávajúceho o jeho práve benefitovať z ponúkanej služby (ak napr. McDonald’s zakáže predaj iným ako konečným zákazníkom) alebo nastrčí na jej získanie tretiu osobu, dopustí sa nekalej súťaže. Nemecká doktrína je v tomto smere až priveľmi veľkorysá k podnikateľom (nie k spotrebiteľom a súťaži), keď sa snaží v podstate garantovať akýkoľvek distribučný mechanizmus, ktorý nie je v rozpore s právom na ochranu hospodárskej súťaže a tiež nie je abuzívny (doktrína je ale pohyblivá, pretože ani doma nie je prijatá úplne, keďže z pôvodnej pozície musel aj sám BGH v roku 1999 ustúpiť, keďže viedla o.i. k prelomeniu inter partes účinku zmluvy). Napriek tomu, že mám nemecké nekalosúťažné právo rád a často krát je pre mňa inšpiratívne, tento kus doktríny mi je vyslovene cudzí a považujem ho za spoločensky krátkozraký. Zdá sa tiež, že sám BGH v posledných rokoch ustupuje zo svojej skoršie pozície, keď garantovať priamy alebo selektríny distribučný systém cez Schleichbezug chce už len tam kde tento slúži určitému legitímnemu účelu (BGH, bundesligakarten.de,  I ZR 74/06). Do nekalej súťaže tak de facto rozširuje myšlienky z oblasti inštitucionalizovaných práv duševného vlastníctva (pozri debatu o možnosti prelomenia vyčerpania práv).

Uvidíme ako sa spor McDonald’s a Dajmejedlo.sk vyvinie.

PS: Ak hľadáte tému na Vašu diplomovú či dizertačnú prácu, môžem Vám toto vrelo odporučiť.